Проблемы размещения госзаказа в переходный период

Из выступления на семинаре

«Проблемы размещения госзаказа в переходный период»,

проводимом 14-15 сентября 2011 г.

ОСНОВАНИЯ ДЛЯ ПРИЗНАНИЯ ТОРГОВ НЕДЕЙСТВИТЕЛЬНЫМИ

(в обзоре судебной практики)

 

Законом "О защите конкуренции" предусмотрено 6 оснований для признания торгов недействительными (ст. 17 Закона). В своём выступлении я рассмотрю данные основания на примерах из судебной практики. Начнём с первого основания.

Окажем профессиональную помощь в любой ситуации, обращайтесь +7 (343) 222-10-20

1. Координация организаторами торгов или заказчиками деятельности его участников.

Под координацией понимается согласование действий, в том числе путём переговоров.

Данное основание является «мёртвым», так как на практике почти не возможно добиться отмены торгов по одному лишь этому основанию.

Закон о размещении заказов (ч. 6 ст. 20, ч. 6 ст. 32, ч. 6 ст. 41.1, ч. 4 ст. 46, ч. 7 ст. 53) прямо запрещает какие-либо переговоры с участниками. Однако, суды применяют данный запрет при условии, что в результате таких переговоров создаются преимущественные условия для участников торгов.

Данная оговорка прямо содержится в ст. 41.1 Закона, предусматривающей проведение аукциона в электронной форме, но при этом, отсутствует в других статьях, предусматривающих проведение торгов в форме конкурса, аукциона, запроса котировок. Но это не мешает судам применять её к любым формам торгов.

Пример:

Так, 18 арбитражный апелляционный суд прямо указал, что «ведение переговоров не является безусловным основанием для признания конкурса недействительным» (Постановление 18 ААС от 18.02.2008 N 18АП-569/2008 по делу N А47-5727/2007).

По другому делу УФАС Удмуртской республики наряду с другими нарушениями, был установлен факт звонка члена аукционной комиссии победившему участнику аукциона в открытой форме, в связи с чем, Заказчику было дано предписание отменить протокол рассмотрения заявок и продлить срок подачи заявок.

Рассматривая данный спор, 17 арбитражный апелляционный суд указал, что «антимонопольным органом не представлено доказательств того, что вменяемые нарушения повлияли или могли повлиять на проведение аукциона, а также могли ограничить круг потенциальных участников проводимого аукциона» (Постановление 17 ААС от 06.04.2011 N 17АП-2153/2011-АК по делу N А71-13095/2010).

Таким образом, хоть данное основание и предусмотрено прямо в Законе, на практике оно не реализуется, в связи с труднодоказуемостью.

 

2. Создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путём предоставления информации.

Создание преимущественных условий может выражаться в любых формах.

Суть в том, что кто-то из участников заранее обладает сведениями, позволяющими ему оказаться победителем либо единственным участником торгов. Эти сведения можно классифицировать на два вида:

2.1. Когда участник обладает сведениями об особенностях предмета торгов, о которых не знают другие участники.

Пример:

В качестве примера, можно привести дело, где было установлено, что часть работ, включённых в конкурсную документацию, была уже выполнена, о чём один из участников знал заранее и согласился со всеми условиями выполнения этих работ (Постановление ФАС Уральского округа от 28.02.2011 N Ф09-537/11-С1 по делу N А71-7292/2010-А25).

2.2. Когда участник обладает сведениями, позволяющими ему оказаться единственным участником торгов.

Пример:

Широко известный пример, когда используются буквы латинского алфавита в русскоязычных наименованиях предметов торгов. Графическое изображение русских букв «а», «с», «о», «у», «е» и латинских букв полностью совпадает.

Хитрость в том, что участвовать в подобных торгах могут только те участники, которые знают, что в строке поиска необходимо в конкретных местах ставить латинские буквы.

Заказчику за подобное нарушение грозит штраф до 50 000 рублей (на должностных лиц до 15 000 рублей) (ч. 1.4 статьи 7.30 КоАП РФ).

Пример:

Так, на сайте www.zakupki.gov.ru в предмете аукциона в словах "оказание", "организация", "культурно-массовых", "физкультурно-оздоровительных", "мероприятий" вместо русских букв "а" и "о", были использованы соответственно латинские буквы "а" и "о". УФАС по Республике Татарстан оштрафовал заказчика ЗАО "Правовое агентство конкурсных технологий" на 50 000 рублей.

Арбитражный суд, рассматривая данный спор, признал в действиях заказчика нарушения правил размещения заказа (Постановление 11-го арбитражного апелляционного суда 25 марта 2010 года по делу N А65-28434/2009). Вышестоящий суд оставил решение в силе.

На сайте Единой электронной торговой площадки http://etp.roseltorg.ru/index.php мною было найдено свыше 10 аукционов, с использованием латинских букв в русских словах. Посмотреть данные аукционы вы можете, перейдя ссылке.

3. Нарушение порядка определения победителя (победителей) торгов.

Здесь возможны две ситуации:

3.1. Когда победителем становится участник, допустивший грубые нарушения правил проведения торгов.

В первом случае нарушения могут быть связаны с неправильной подачей заявки либо с предоставлением недостоверной информации участником торгов.

Пример:

Так, по одному из дел было установлено, что победителем конкурса стал участник, подавший две заявки по одному лоту. УФАС по Новосибирской области признало решение конкурсной комиссии незаконным а Арбитражный суд счёл данные нарушения существенными (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.04.2011 по делу N А45-14845/2010).

По другому делу было установлено, что победивший участник конкурса на право заключения договора об организации перевозки пассажиров предоставил недостоверные сведения о пробеге транспортного средства. По иску второго участника торги были признаны недействительными (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.04.2009 N А74-945/08-Ф02-1687/09 по делу N А74-945/08).

3.2. Вторая ситуация возникает при проведении торгов в форме конкурса, когда конкурсной комиссией даётся неправильная оценка предложений участников.

Смысл конкурса состоит в том, чтобы определить победителя, руководствуясь заранее объявленными критериями. Чтобы установить, правильно ли был выбран победитель, суду также необходимо сравнить предложения участников на предмет их соответствия конкурсным критериям.

Однако суды уклоняются от этой обязанности, указывая, что в их компетенцию не входит переоценка результатов конкурса.

При этом, Высший арбитражный суд ещё в 2006 году, указал, что "позиция судов, согласно которой арбитражный суд не может рассматривать вопрос о том, правильно ли определен победитель конкурса, не соответствует закону и нарушает единообразие судебной практики" (Постановлении Президиума ВАС РФ от 24 октября 2006 г. N 16916/05 по делу N А40-8725/05-79-70).

Однако суды, по-прежнему отказывают в таких исках. Так, Второй арбитражный апелляционный суд, в постановлении, вынесенном в феврале 2011 года, указал, что: «вопросы определения преимуществ у того или иного участника конкурса перед другими участниками не могут включаться в предмет судебного обсуждения, поскольку указанные вопросы относятся исключительно к компетенции конкурсной комиссии» (Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14.02.2011 по делу N А82-8381/2010-22).

Таким образом, можно сделать вывод, что пересмотреть результаты конкурса, в связи с ненадлежащей оценкой, на сегодняшний день крайне затруднительно. В связи с этим, если торги проводятся в форме конкурса, рекомендую сразу обращать внимание на критерии определения победителя на предмет их законности.

Так, ФАС Северо-Западного округа признал незаконным критерий, связанный с продолжительностью деятельности участников и их опыта работы, исключительно по государственным контрактам (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.04.2011 по делу N А56-26174/2010).

4. Участие организаторов и заказчиков торгов заказчиков, а также их работников в торгах.

Если работник заказчика (организатора) торгов является одновременно работником победившего участника, то такие торги можно признать недействительными.

Пример:

В качестве примера можно привести постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04 марта 2010 г. по делу N А33-11243/2009, где судом было установлено, что работник заказчика одновременно являлся генеральным директором победившего участника на аукционе.

Однако, если работник заказчика (организатора) торгов является учредителем победившего участника, то суды не находят оснований для признания торгов недействительными, поскольку в законе на это нет прямого запрета.

Так, ФАС Дальневосточного округа признал незаконным решение и предписание антимонопольной службы по Амурской области, указав, что запрета на участие в торгах юридических лиц, учредителями которых являются работники Заказчика, закон не содержит (постановление ФАС Дальневосточного округа от 11.08.2010 N Ф03-5044/2010 по делу N А04-7259/2009).

5. Запрет на ограничение доступа к участию в торгах.

Необоснованное ограничение в доступе к участию в торгах встречается довольно часто.

Пример:

ФАС Поволжского округа признал незаконным установление в конкурсной документации требования об обязательном наличии в уставах участников определенных видов деятельности, в рамках осуществления которых, предполагалось выполнение работ и оказание услуг по контракту (Постановление ФАС Поволжского округа от 26 июня 2008 г. по делу N А12-1521/08).

6. Запрет на ограничение конкуренции между участниками торгов, путём необоснованного укрупнения лотов.

В своих письмах УФАС дало специальные разъяснения, что необоснованным укрупнением лотов будет являться:

1. включение в один лот, наряду со строительными работами, работ по поставке и установке оборудования, которые технологически и функционально не связаны со строительно-монтажными работами и могут осуществляться отдельно;

2. включение в один лот, наряду со строительными работами, услуг и работ для которых требуется лицензия;

3. включение в один лот, работ по подготовке проектной документации и работ по организации строительства.

Пример:

В качестве примера можно привести Постановление ФАС Дальневосточного округа от 14.09.2009 N Ф03-4541/2009 по делу N А51-9989/2008, где было признано незаконным объединение в одном лоте работ по изготовлению оконных блоков и работ по их установке, а также содержался запрет на привлечение субподрядных организаций.

Что касается запрета на привлечение субподрядчиков, то следует оговориться, что согласно позиции Президиума ВАС РФ, такой запрет не является нарушением закона, если только антимонопольный орган не докажет, что данный запрет обеспечивает победу конкретному участнику (Постановление Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 N 11017/10 по делу N А06-6611/2009).

Однако позиция судов относительно укрупнения лотов не столь однозначна.

Так, ФАС Уральского округа признал законным включение в один лот работ, таких как:

- содержание в чистоте служебных помещений,

- пуск, наладка и техобслуживание кондиционеров,

- вывоз твердых бытовых отходов,

- столярно-плотницкие и другие работы.

(Постановление ФАС Уральского округа от 06.05.2011 N Ф09-2137/11-С1 по делу N А50-20858/2010).

Перечень оснований признания торгов недействительными, предусмотренный Законом «О защите конкуренции», по смыслу ст. 17 является императивным. Но, несмотря на это, суды очень часто отказывают в таких исках.

Можно выделить 4 основных оснований для отказа:

1. нарушение не является существенным.

Отказывая на данном основании, суды ссылаются на п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 № 101, в котором говорится, что нарушения должны быть существенными и влиять на результат торгов.

Подобная формулировка очень часто позволяет судам необоснованно отказывать в иске.

2. нарушение не повлияло на права и законные интересы истца.

В Законе говорится, что результаты торгов могут быть обжалованы заинтересованными лицами. Обращаясь в суд, не все знают, что истцу иногда приходится доказывать свою заинтересованность.

Заинтересованным следует признавать любого потенциального участника торгов, способного выполнить контракт.

Но суды, иногда отказывают в иске лицам, не подавшим заявки.

Пример: Постановление ФАС Центрального округа от 08.07.2010 по делу N А36-4849/2009, в котором в иске было отказано лицу, не подавшему заявку.

Данную позицию нельзя назвать правомерной.

3. неправильно определён предмет иска.

Когда заявка подаётся только одним лицом, торги признаются несостоявшимися и контракт заключается с единственным участником. В этом случае подавать иск о признании недействительными торгов нельзя. Дело в том, что формально невозможно признать несостоявшиеся торги недействительными. Это всё равно, что расторгать незаключённый договор.

ВАС РФ в своём определении от 27.12.2010 N ВАС-17703/10 по делу N А60-61710/2009-С12 указал, что «ни Гражданским кодексом Российской Федерации, ни Законом N 94-ФЗ не предусмотрено оспаривание несостоявшихся торгов».

В качестве примера можно привести широко известное дело, по иску Прокуратуры о признании торгов по поставке автомобиля «Mercedes-Benz S500» недействительными, где Арбитражный суд, наряду с другими основаниями указал, что прокуратурой заявлено ненадлежащее требование (дело № А60-17294/2011).

Какой иск следует подавать?

В случае признания торгов несостоявшимися, необходимо обращаться с иском о признании недействительным решений, содержащихся в протоколе аукционной (конкурсной) комиссии и контракта, заключенного на основании таких решений.

Однако суды не всегда обращают на это внимание. Так, Постановлением ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.06.2008 N А19-11549/07-Ф02-2286/08 по делу N А19-11549/07 был удовлетворён иск Иркутского УФАС о признании недействительными размещение заказа. При этом, никто не обратил внимание, что контракт был заключён с единственным участником, а потому формально нельзя было признавать несостоявшиеся торги недействительными.

4. Если контракт исполнен.

Существует два судебных подхода:

1. Если контракт исполнен, суд признаёт торги недействительными, но при этом отказывает в признании таковыми заключённые на их основе контракты.

Данный подход встречается крайне редко.

2. Если контракт исполнен, суд полностью отказывает в иске о признании торгов недействительными.

Подобная практика прочно закрепилась в Северо-Кавказском федеральном округе, но встречается и в других субъектах, в том числе и у нас. При этом, отказывая в иске, суд зачастую устанавливает, что в ходе проведения торгов были допущены грубые нарушения Закона.

Пример: Решение Арбитражного суда Свердловской области от 27.03.2007, 20.03.2007 по делу N А60-1803/07-С7.

Многие истцы, получая отказ в иске, в связи с исполнением контракта, «опускают руки», полагая, что ничего сделать уже нельзя.

Оказывается можно!

Имея на руках решение суда, которым отказано в иске о признании торгов недействительными в связи с исполнением контракта, но в котором судом были установлены грубые нарушения, участник может обратиться в суд со вторым исков о взыскании с заказчика убытков в виде упущенной выгоды в размере стоимости контракта, за вычетом расходов, которые бы он понёс при исполнении контракта.

Упущенная выгода – это доходы, которые лицо получило бы, если его право не было нарушено (ст. 15 ГК РФ).

Суд удовлетворит такой иск, если участник докажет, что при отсутствии нарушений правил проведения торгов, контракт был бы заключён именно с ним.

Из всей судебной практики мною не найдено ни одного судебного акта, где участник обращался бы с иском о взыскании упущенной выгоды с заказчика. Но случаев, где такой иск был бы возможен, мною найдено предостаточно.

Приведу пример, где у участника торгов были все шансы взыскать с заказчика упущенную выгоду, но с таким иском он не обращался.

ООО «Восход» обратилось в суд с иском о признании конкурса недействительным.

Судом установлено, что в ходе проведения конкурса, конкурсной комиссией были допущены грубые нарушения Закона, а именно.

5 марта 2009 года состоялось заседание конкурсной комиссии. Второй участник ООО «Зенит» был не допущен к участию, в связи с тем, что предоставил нотариально незаверенную копию выписки из ЕГРЮЛ ( подпункт "б "пункта 1 части 3 статьи 25 Закона N 94-ФЗ). Конкурс признан несостоявшимся и заказчику было предписано в течение трех рабочих дней передать проект контракта единственному участнику – ООО «Восход».

Однако вскоре, 18 марта 2009 г. состоялось очередное заседание конкурсной комиссии, на котором было аннулировано предыдущее решение и назначена дата повторного рассмотрения заявок участников.

23 марта 2009 года конкурсная комиссия подвела результаты конкурса, признав его победителем ООО "Зенит".

Суд установил, что конкурсная комиссия не вправе была аннулировать протокол и проводить повторные торги.

Однако, в связи с тем, что контракт между заказчиком и ООО «Зенит» к моменту рассмотрения спора был фактически исполнен, суд отказал обществу «Восход» в признании торгов недействительными (Постановление 15-го арбитражного апелляционного суда от 11.06.2010 г. по делу № А01-597/2009).

В рассмотренной ситуации судом были установлены грубые нарушения правил проведения торгов. При отсутствии данных нарушений контракт был бы заключён с ООО «Восход», как с единственным участником. В связи с этим у общества «Восход» были все шансы взыскать упущенную выгоду с заказчика, но общество с таким иском в суд не обращалось. И никто на сегодняшний день с такими исками в суд не обращается. Это говорит о том, что многие попросту не догадываются о такой возможности.

Подводя итог, призываю всех не бояться обращаться в суд и отстаивать свои права, даже в тех случаях, когда контракт исполнен.

Поведённый мною обзор показывает, что судебная практика по признанию торгов недействительными крайне противоречива. А потому, в таких делах, следует прилагать максимум усилий для того, чтобы добиться положительного результата.

Юрисконсульт

ООО Группы Компаний «АВАЛЬ»

Н.В. Лебеденко